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엄 대법관은 2021년 8월 서울고법 형사1-2부 재판장으로 정 전 교수의 항소심에서 징역 4년을 선고한 바 있다. 당시 재판부는 핵심 쟁점이었던 동양대 PC의 증거능력을 인정하면서 정 전 교수의 입시 비리 혐의를 전부 유죄로 판단했다. 이 판결은 대법원에서 그대로 확정됐다.
하급심에서 징역 2년을 선고받은 조 대표의 상고심은 공소사실이나 증거능력 등 쟁점이 엄 대법관이 심리했던 정 전 교수의 사건과 상당 부분 겹친다. 정 전 교수 역시 아들 조원 씨 관련 입시 비리 혐의로 추가 기소돼 조 대표와 함께 상고심 재판을 받는다.
대법원은 엄 대법관이 조 대표와 정 전 교수의 상고심 재판을 맡더라도 형사소송법상 문제는 없다는 판단이다. 이번 조 대표 사건의 하급심 판결에 엄 대법관이 직접 관여한 것은 아니기 때문이다.
다만 엄 대법관에게 유죄의 심증이 있으므로 재판부를 교체해달라고 조 대표 측에서 기피 신청을 낼 수는 있다.
사건을 함께 심리하는 이흥구 대법관도 사건을 회피할 가능성이 있다. 이 대법관은 조 대표와 서울대 법대 동기로 친분이 있는 것으로 알려졌다.
이 대법관은 2020년 9월 청문회 당시 이 점이 문제가 되자 “실제 내용이 어떻든 저와 조국 전 (법무부) 장관과의 친분이 보도됐기 때문에 회피 사유가 있을 것 같다”며 “회피를 적극적으로 검토할 것”이라고 말한 바 있다.
대법원은 사건이 접수되면 미리 정해진 순서대로 대법관들에게 사건을 자동으로 배당한다. 배당 전까지는 특정 사건을 지정해 회피하는 경우는 없다.
배당 이후 이해충돌 등 문제가 있으면 대법관이 자진해서 회피하거나 피고인 측이 기피를 신청할 수 있다. 회피·기피가 받아들여질 경우 사건이 다른 재판부로 재배당되거나, 해당 대법관이 심리에 관여하지 않은 채 3명의 대법관만으로 판결을 선고할 수 있다.
