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◇ 부동산 다운계약서 작성 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있는지
부동산 다운계약서 작성시, 실제 보다 매매대금을 낮추어 신고함으로써, 매도인 입장에서는 양도소득세를 낮출 수 있고, 매수인 입장에서는 취득세, 등록세를 절감할 수 있다. 이러한 이해관계에 따라 매도인과 매수인이 다운계약서를 작성하기로 합의하는 경우가 있는데, 문제는 다운계약서 작성이 불법이라 적발될 경우시 가산세, 과태료 등이 부과되며, 해당 공인중개사 역시 처벌을 받는다는 것이다. 이에 매수인이 변심하여 다운계약서 작성을 거절하는 경우가 많다.
부동산매매계약시 상대방이 채무불이행을 하면, 이를 사유로 계약해제를 할 수 있다는 것이 해제의 기본법리이다. 다만, 여기서 채무불이행은 주된 채무에 대한 것이어야 하고, 부수적 채무를 불이행한 경우는 이를 사유로 계약해제를 할 수 없다. 다운계약서 작성을 합의한 경우, 그 의무이행은 원칙적으로 매매계약의 주된 채무가 아니라 부수적 채무에 불과하므로, 이를 사유로는 계약해지를 할 수 없다는 것이 대법원 판례이다.
구체적으로, 매매계약시 검인계약서상의 매매대금을 실제 대금과는 달리 부동산의 과세표준액으로 작성하기로 약정하였으나 매수인이 이를 이행하지 않은 경우 그 불이행을 들어 매도인이 위 매매계약을 해제할 수 있는지에 대해, 대법원은 “검인계약서상의 매매대금에 관한 위 약정부분은 조세회피등의 의도에서 매도인의 편의를 보아 준다는 것일 뿐 위 매매계약의 주된 목적을 달성하는 데 필수불가결한 것은 아니라 할 것이므로 위 매매계약에 부수되는 의무를 규정한 것에 불과한 것이어서 그 불이행에 의하여 위 매매계약의 목적을 달성할 수 없게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 불이행만을 들어 매도인이 위 매매계약을 해제할 수는 없다.”고 하였다(대법원 92다7795 판결).
◇ 매매대금을 감액하기로 하면서 그 대가로 다운계약서 작성 합의시
나아가, 최초에 약정했던 매매대금을 감액해주는 대가로 다운계약서를 작성하기로 합의하였지만, 그후 다운계약서 작성은 거부하면서, 매매대금은 감액된 것이 유효하다고 주장할 수 있는지에 대해, 대법원은 “매도인은 매수인의 다운계약서 작성 불이행을 이유로 계약해제를 할 수 없고, 매수인은 감액된 매매대금만 지급하면 된다.”는 취지의 판시를 하였는바, 구체적 사실관계와 함께 소개해 보겠다.
최초 매매계약시 매매대금을 1억 5,500만원으로 정했다가(계약금 4,000만원, 잔금 1억 1,500만원), 매수인이 매매대금을 감액해달라고 요구하자, 매매대금에서 500만원을 감액해 매매대금을 1억 5,000만원으로 하면서(계약금 4,000만원, 잔금 1억 1,000만원), 대신에 매도인이 매수인에게 매매대금 7,400만원의 다운계약서 작성할 것을 요구하여 쌍방이 합의하였다.
그후 매수인이 변심하여 다운계약서 작성은 거부하면서도, 잔금 지급일에 잔금으로 500만원 감액된 1억 1,000만 원만 준비하여 매도인을 만났으나, 매도인이 “다운계약서를 작성해 주지 않으면 잔금이 원래대로 1억 1,500만 원이 되어야 한다.”고 주장하면서 이를 수령하지 아니하였고, 이에 매수인이 잔금으로 1억 1,000만 원의 이행을 제공하면서 매도인에게 소유권이전등기를 요구하였으나 매도인이 이에 응하지 아니하자 이행의 최고를 거쳐 매매계약 해제를 통지한 사건이다.
위 사건에서 대법원은, “원고 매수인과 피고 매도인은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원에 매매하기로 하면서 매매대금을 7,400만 원으로 한 이른바 다운계약서를 작성하기로 합의하였다고 볼 것인데, 이 사건 매매계약의 목적은 원고는 피고로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받고 피고는 원고로부터 매매대금을 지급받는 것에 있어 그 주된 채무는 피고의 소유권이전등기의무와 원고의 매매대금 지급의무라고 할 것이며, 다운계약서 작성 합의는 양도소득세와 관련한 피고의 편의를 보아 준다는 취지에서 이루어진 것으로 보이므로, 다운계약서 작성의무는 그 불이행이 있으면 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 필요불가결한 채무라고 볼 수 없어 이 사건 매매계약의 주된 채무가 아닌 부수적 채무에 불과하고, 따라서 원고가 그 부수적 채무를 이행하지 아니하였다고 하여 피고가 이를 들어 그의 주된 채무의 이행을 거절할 수는 없다.”라고 하였다(대법원 2015.5.28. 선고 2014다236410 판결).
결국, 위 사안에서 매수인이 다운계약서 작성 합의의 이행을 거절하였더라도, 매도인은 매수인이 감액 합의된 잔금 지급의무를 다한 이상 자신의 소유권이전등기의무를 이행하여야 하며, 매수인의 다운계약서 작성 불이행을 이유로 동시이행항변권을 행사할 수 없고 계약해지도 할 수 없다.
오히려, 매수인은 매도인을 상대로 소유권이전등기절차 이행청구를 하고, 매도인이 그래도 이행하지 않는다면 매매계약을 해제하고 위약금 등 손해배상청구를 할 수 있을 것이다. 다만, 매수인이 매도인을 상대로 위약금 등 손해배상청구를 함에 있어서는, 자신이 다운계약서 작성 합의를 불이행한 것이 매도인의 소유권이전등기의무 불이행에 원인이 되는 것이므로, 손해배상액이 감액될 여지가 있다.
☞김용일 변호사는?
- 서울대학교 경영대학 졸업
- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)
- 법무법인 현 파트너 변호사
- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장
- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사
- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사
