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A씨는 다른 이들과 공모해 2013년 5월부터 2015년 3월까지 베트남 호찌민에서, 2016년 2월까지 중국 선전(심천)에서 사설 스포츠토토 사이트를 개설해 운영한 혐의로 재판에 넘겨졌다.
2013년 7월부터 2015년 8월까지 베트남 호찌민에서 또다른 사설 스포츠토토 사이트를 운영하거나 운영에 가담한 혐의도 받는다.
1심은 A씨에게 징역 1년6개월에 집행유예 3년, 사회봉사명령 200시간, 3억2000만원 추징을 선고했다.
2심은 이를 파기하고 형량을 늘렸다. 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하고, 보호관찰과 사회봉사 400시간, 35억5000여만원 추징을 명령했다.
추징액 산정과 관련해 2심 재판부는 A씨가 검찰 조사에서 ‘직원들 급여 등 경비 명목으로 월 1억원 정도가 지출됐다’고 진술한 점을 근거로 범행기간 34개월간 최소한 매달 1억원씩 벌었을 것으로 봤다. 또한 A씨가 검찰 조사에서 인정한 70개월 동안의 순수익금 3억2000만원을 범행기간(34개월)로 안분해 1억5000여만원을 추가로 산정했다.
그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 “범죄수익과 실행 경비는 동일시할 수 없는 것”이라며 2심 판결 중 추징 명령 부분을 파기했다.
34억원 부분에 대해 대법원은 “(자금 출처를) 특정하지 않은 상태에서 피고인이 진술한 범죄 실행 경비가 바로 범죄수익이라고 단정하는 것은 법리와 죄형법정주의 원칙에 비춰 받아들이기 어렵다”고 했다.
이어 “수사기관에서 (A씨의) 진술은 막연한 추측에 의한 것으로 볼 여지가 크다”며 “도박 사이트 운영을 통해 얻은 수익을 인정할 만한 객관적인 자료가 없다”고 판단했다.
대법원은 나머지 1억5000여만원 부분에 대해서도 “단순히 이 사건 범행 기간이 전체 범행 기간에서 차지하는 비율에 따라 안분할 것이 아니라 각각의 도박 사이트 운영 기간을 함께 고려하는 것이 타당하다”고 했다.
그러면서 “원심으로서는 증거에 의해 인정되는 범위 내에서 실제로 취득한 범죄수익을 산출한 다음 그에 대해서만 추징을 했어야 함에도, 피고인(A씨)이 실제로 취득한 범죄수익과 직접적인 관계가 없는 사정에 기초하거나 증거에 의해 인정되는 범위를 넘어 범죄수익을 추산한 후 그 금액 전부에 대해 추징을 명했다”며 “이러한 원심판결에는 추징금 산정에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다”고 판시했다.
대법원은 원심판결 중 피고인 A씨에 대한 추징 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송했다. A씨의 나머지 상고와 다른 피고인들의 상고는 모두 기각했다.
대법원 판례에 따르면 몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의해 인정돼야 하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다. 파기환송심에서는 피고인 A씨에게 유리한 방식으로 계산한 소액이 추징금으로 인정될 것이라는 전망이 나온다.
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