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특허권 침해가 되기 위해서는 특허발명의 보호범위에 속하는 발명을 실시한 경우라야 하며, 보호범위에 속하는지 여부는 먼저 특허청구범위를 중심으로 하여 발명의 상세한 설명의 참작, 공지기술의 참작, 출원경과의 참작 원칙 등을 고려하여 특허발명의 기술적 범위를 특정한 후, 이를 실시발명과 비교하여 구성요소완비의 원칙, 균등론 등에 따라 판단하게 된다.
이하에서는 특허권 침해의 유형에 관하여 살펴보기로 한다.
◇문언침해
문언침해란 확인대상발명이 특허청구범위에 기재된 구성요소 전부를 포함하여 실시하는 경우를 말한다. 문언침해에 해당하는지 여부는 구성요소완비의 원칙(All Elements Rule;AER)에 따라 판단한다.
이를테면 특허발명이 a+b+c로 구성되어 있고 침해품이 a+b+c+d로 구성되어 있다고 가정하자. 이때 침해품은 특허발명의 구성요소를 모두 갖추고 있으므로 특허침해에 해당한다. 반면 특허발명이 a+b+c로 구성되어 있고 침해품이 a+b로 구성되어 있다면, 침해품은 c 요소를 갖추고 있지 않으므로 특허침해에 해당하지 않는다.
대법원 주류판례는 “특허발명의 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 그 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 보호되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 보호되는 것은 아니므로, 특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 청구항에 기재된 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소가 결여된 경우에는 원칙적으로 그 발명은 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다”고 판시하여 위 구성요소완비의 원칙에 근거하여 특허권 침해를 판단하고 있다.
◇균등침해
균등침해란 침해대상물의 구성요소의 일부가 특허발명의 대응되는 구성요소와 문언상으로는 동일하지 않더라도 균등한 범위 이내의 구성이라면 특허발명의 침해에 해당한다는 법리이다.
이는 현실적으로 특허발명의 구성요를 동일하게 모방해 제품을 만드는 사례가 극히 드물기 때문에 나왔다. 이 경우 구성요소완비의 원칙을 엄격하게 적용하더라도 약간의 설계변경 침해품에 대하여 제재를 가할 수 없는 불합리한 현상이 발생하게 된다.
특허권자는 자신의 발명을 특허청구범위에 문언의 형식으로 기재하여야 하는 반면에, 침해자는 그 중에서 경미한 부분에 변경을 가하여 그 기술적 범위로부터 벗어나려는 시도를 할 수 있다. 그러나 이러한 경우에까지 특허권자를 보호하지 못하게 된다면, 발명을 보호한다는 특허법의 목적에 맞지 않고, 기술발전을 저해할 것이기 때문에 일정한 요건을 충족하는 경우 균등범위 내의 실시로서 특허권 침해를 긍정하고 있다.대법원 판례는 특허발명의 구성요소(A+B+C)를 그대로 실시하지 않고 일부 구성요소를 변형하여 (A+B+C‘)와 같이 실시한 경우라고 할지라도, 1) 양 발명에서 과제의 해결원리가 도일하고, 2)그러한 치환에 의하더라도 특허발명과 동일한 목적을 달성할 수 있음은 물론 동일한 작용효과를 가지며, 3) 그와 같은 치환이 당업자가 용이하게 생각낼 수 있을 정도로 자명한 사항이라면, 4) 그것이 출원 당시 이미 공지된 기술이라거나 5) 특허권자가 등록과정에서 그 사항을 의식적으로 보호범위에서 제외한 것이 아니라면, 여전히 특허권의 침해해 해당한다고 설시하고 있다.
◇이용·저촉침해
특허권과 디자인권, 특허권과 상표권 간에는 이용 또는 저촉관계가 발생할 수 있으며, 여기서 이용관계는 일반적 충돌관계를 말하고, 저촉관계는 두 개의 권리가 중복되어 어느 쪽을 실시하더라도 타방의 침해가 성립하는 쌍방적 충돌관계를 말한다. 특허권과 실용신안권 간의 저촉관계는 선출원주의에 따라 후출원에 의한 특허권이 원시적인 무효사유를 내재하게 된다.예컨대, 특허권(A+B+C)을 더욱 개량하여 발명(A+B+C+D+E)을 특허등록 받은 경우, 후출원 발명(A+B+C+D+E)은 선등록특허권과의 관계에서 이용관계가 성립하게 되며, 후등록특허권의 특허권자라고 할지라도 특허법 98조에 따라 선등록특허권자의 허락 없이는 스스로 자기의 특허권을 실시할 수 없게 된다. 다만, 이 경우 후등록특허권자의 권리를 보장하기 위해서 특허법 제138조에 따른 실시권 허여 청구를 할 수 있도록 규정하고 있다.이와 달리, 특허권과 특허권이 서로 쌍방적 충돌관계인 경우에는 후등록 특허권은 거절되어야 함에도 착오로 등록된 것이며, 이는 원시적은 무효사유로서 특허법 제133조의 무효심판에 의하여 소급적으로 소멸될 지위에 있게 된다.
◇생략침해 및 불완전 이용침해
생략침해란 특허발명의 구성요소 중 비교적 중요성이 낮은 혹은 거의 의미가 없는 구성을 생략하여 특허발명의 작용효과와 동일하거나 혹은 더 열악한 작용효과만을 가지는 것을 말하며, 불완전 이용침해란 생략발명에 구성요소를 더 부가한 발명을 이르는 것이다.이에 관해서는 청구항에 기재된 요소 중 발명의 기능에 관계가 없는 비요부 요소를 제외한 다른 모든 구성요소를 실시한 자는 발명의 원리를 채택함으로써 이익을 얻은 것이고, 이를 침해로 인정하지 않을 경우 공평의 원칙에 반하며 특허권을 형해화시킬 우려가 있다는 입장에서 침해를 긍정하는 긍정설과, 특허출원인은 출원서류를 작성함에 있어 용어의 선택을 신중히 하여야 할 책임을 지며, 불명료한 기재에 따른 불이익은 특허권자가 부담하여야 하며, 이러한 경우에까지 침해를 인정하게 될 경우 제3자의 이익을 해할 우려가 있다는 부정설이 대립하고 있으나 대법원은 구성요소완비의 원칙에 따라 생략발명이나 불완전 이용침해는 인정되지 않는다는 입장이다.
