[김용일의 상속톡]유언장, 증여, 사인증여의 차이점과 철회가 가능한지

[김용일 법무법인 현 부동산전문·상속전문변호사] 내가 사망할 경우 내 재산을 특정인에게 물려주겠다고 할 때, 그 방법은 유언과 사인증여계약이 있다. 어느 경우든 앞서 했던 유언 또는 사인증여계약에 대해 다시 번복하는 철회가 가능한데, 이번 시간에 관련 법리를 정리해 보겠다.

유언장, 증여, 사인증여의 차이점

유언은 내가 사망할 때 내 재산을 누군가에게 이전하겠다는 의사표시를 유언자 혼자 일방적으로 하는 것이다. 살아생전에 유언장은 작성하지만 재산 이전의 효력은 내가 사망하면 발생하게끔 하는 것이다.

유언은 통상적으로 자필유언장 또는 유언공증의 방식으로 많이 이루어지는데, 자필유언장의 경우 누가 언제 어디서 무엇을에 해당하는 내용을 적고(즉, 작성자, 작성날짜, 주소, 유언내용 등을 적어야 함), 유언자가 도장을 날인해야만 효력이 발생하고, 유언공증 역시 공증인이 유언내용을 확인하고 증인 2명이 참여하는 등 법이 요구하는 요건을 갖추어야만 유효하다.

다만 자필유언장의 경우 사후에 자필이 아니라는 무효시비에 걸리거나 법이 정한 자필유언장의 작성요건을 갖추지 못해 무효라는 주장이 제기될 수 있으므로 가급적 유언공증으로 유언을 해두것이 좋다. 어떤 경우든 유언자가 사망하면 유증(유언에 의한 증여를 유증이라 한다)의 효력이 발생한다.

한편 증여는 살아생전에 내 재산을 누군가에게 이전하겠다는 내용으로 증여를 받는자와 계약을 하는 것이다. 즉 증여는 증여자 뿐만 아니라 증여를 받는자의 동의가 있어야 유효하다. 한편 증여와 구별해야 할 것으로 사인증여가 있다. 사인증여도 증여를 받는자의 동의가 있어야 유효하다는 점에서는 증여와 동일하지만, 사인증여는 증여계약을 하되 그 증여의 효력은 사인증여계약서를 작성한 시점이 아니라 증여자가 사망해야 발생하도록 한 것이다.

유증(유언에 의한 증여)과 사인증여 모두 증여를 하는 사람이 사망해야 효력이 발생한다는 점에서는 동일하다. 유증과 사인증여의 차이점은 유언은 유언자 혼자 일방적으로 작성하지만, 사인증여는 증여를 받는자가 사인증여계약에 동의해야 효력이 있다는 것이고, 유언은 법이 정한 요건을 갖추어야 유효하지만 사인증여는 그러한 요건을 갖출 필요 없이 증여계약이 있었다고 볼 수 있다면 유효하다는 것이다.

실무적으로는 유언장 작성이 많으며 사인증여계약서를 작성하는 경우는 적은 편이다. 다만, 자필유언장의 무효 여부에 대한 소송에서, 자필유언장이 법이 인정한 요건을 갖추지 못하여 무효가 되더라도 사인증여계약으로서의 효력은 인정된다고 하여 논점이 되는 경우는 있다. 예를들어 유언장의 형식으로 작성하되 재산을 받기로 되어 있는자가 같이 날인을 하는 방식으로 하거나, 재산을 받기로 되어 있는 자가 유언장에 날인은 하지 않았으나 해당 유언장을 살아생전 입수하여 동의했다고 볼 수 있는 사정이 있다면, 유언장이 법이 정한 요건을 갖추지 못해 무효라고 해도 사인증여계약으로서는 유효할 수 있다.

유언장, 증여, 사인증여의 철회가 가능한지

한번 유언을 했다고 하더라도, 그 유언을 계속 지켜야만 하는 것은 아니다. 즉 유언은 언제든지 전부 또는 일부의 철회가 가능하다(민법 제1108조). 가장 쉬운 철회의 방법은 유언장을 다시 작성하는 것이다. 유언장이 여려개이면 앞선 유언장의 내용은 철회한 것으로 간주되고 나중의 유언장이 유효하다. 또한, 명시적으로 유언장을 다시 작성하지는 않았지만, 유언장 작성 후의 행위가 유언 내용과 저촉되는 경우에도 철회로 본다. 관련하여 민법은 “유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전 유언은 이를 철회한 것으로 본다.”고 규정하고 있다(제1109조).

예를들어, 유언장에서 A에게 아파트를 유증한다고 하였지만, 살아생전에 그 아파트를 제3자에게 매도하거나 증여한다면 제3자가 유효하게 소유권을 갖게 되고, 유언자가 사망시 유언자의 수중에는 아무런 재산이 없게 된다. 유증은 유언자가 사망할때 증여의 효력이 발생한다는 것인데, 유언자의 사망당시에는 이미 유증할 대상이 없어진 것이다. 따라서 유언장에 A에게 아파트를 유증한다고 되어 있더라도 효력이 없고 그 부분 유언은 철회한 것으로 본다.

사인증여도 유언과 마찬가지로 철회가 가능하다. 민법은 사인증여에 대해 유증에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고(제562조), 유증은 언제든지 전부 또는 일부 철회가 가능하므로(제1108조), 이를 근거로 대법원은 사인증여 역시 철회가 가능하다고 판시하였다(대법원 2017다245330 판결). 사인증여 철회의 방식 역시 앞서 말한 유증의 철회 방식과 동일하다.

이와 구별해야 할 것이 증여의 철회가 가능한지이다. 결론부터 말하면 증여는 일방적인 철회가 어렵다. 민법에 의하면, 재산을 주겠다고 말로만 한 경우는 아직 재산이 이전되기 전이라면 증여의사의 철회가 가능하지만, 일단 서면으로 증여계약서를 작성하여 증여 받기로 한 사람이 날인까지 한 경우라면, 단순 변심에 의한 철회가 안된다.

증여를 되돌리고 싶다면 무효 또는 취소 사유가 있는지를 보아야 한다. 즉 증여계약에 무효사유가 있거나, 착오 또는 사기 등 취소 사유가 있으면 가능할 수 있다. 또한 증여에 조건을 달았는데 상대방이 그 조건을 이행하지 않았다면 이를 이유로 증여를 해제할 수 있다.

△김용일 변호사

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사