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대법원은 지난 1997년 전두환·노태우 두 전직 대통령의 내란죄 사건에서 비상계엄 선포가 통치행위에 해당하지만 국헌 문란의 목적으로 행해졌다며 사법부가 이를 심사할 수 있다고 최종 확정했다.
이보다 앞선 1996년 헌법재판소도 비슷한 결론을 내렸다. 김영삼 전 대통령이 시행한 금융실명제에 대해 헌법소원이 제기됐는데, 헌재는 이를 두고 대통령의 통치행위라도 국민의 기본권 침해와 관련되는 경우 헌법재판의 심사 대상이 될 수 있음을 분명히 했다.
그럼에도 일부 법 전문가들은 계엄 행위의 적법성을 더 면밀하게 따져봐야 한다고 주장했다. 헌법과 법률 해석을 정치적으로만 몰고 가면 자칫 오해석이 생길 수 있다는 이유에서다.
김성룡 경북대 법학전문대학원 교수는 “무죄추정의 헌법적 보장을 누리고 적정 절차라는 헌법적 형사소송의 기본 원칙들을 향유하는 것이 민주주의이자 법치주의”라며 “(이번 계엄 선포가) 통치 행위인지, 형사법적 처벌 대상인지, 결국 유죄인지 무죄인지 등은 지금은 모두 추정일 뿐 누구도 확정적으로 말할 수 없다”고 말했다.
정현미 이화여대 법전원 교수도 “비상계엄은 국무회의를 거쳤기 때문에 절차상 위반한 것도 없고 국회에서 계엄 해제 의결을 한 이후에는 이를 해제했다”며 “내란죄 여부는 형법에 규정된 규정에서 벗어나서 해석할 수 없는 만큼, 법을 너무 정치적으로 해석하면 안 된다”고 지적했다.
정 교수는 또 “이번 사태는 폭동이 없었고 국헌 문란 등 목적도 아니었기 때문에, 형법 제87조가 규정하는 내란죄 요건에 해당하지 않는다”고 주장하기도 했다.
이와 대조적으로 12·3 비상계엄 선포를 내란죄로 명확히 규정해야 한다는 주장도 있다. 정승환 고려대 법전원 교수는 “비상계엄이 헌법이 정한 요건과 절차를 충족했다면 헌법상 대통령 권한을 행사로, 형법상 내란죄에 해당하지 않는다”면서도 “그러나 이번 사태는 그렇지 않았기 때문에 폭동에 해당한다”고 말했다.
정승환 교수는 이어 “형법 제91조 국헌문란의 목적 중 제2호는 ‘헌법에 의해 설치된 국가 기관의 권능 행사를 불가능하게 하려는 것’이라고 명시하고 있다”며 “계엄의 대상이 아닌 국회의 권능을 불가능하게 하기 위해 폭동한 것은 의심의 여지 없는 내란 행위”라고 강조했다. 국회의 권위를 무력화하려는 시도는 명백한 내란 행위라는 의미다.
결국 윤 대통령의 비상계엄 선포가 내란죄에 해당하는지 여부는 향후 헌법재판소 또는 법원에서 판단될 전망이다. 헌재는 탄핵소추안을 접수받은 날로부터 180일 이내 선고해야 하는데, 수사 중인 사안에 대해서는 예외적으로 재판 결과가 나올 때까지 심리를 정지할 수 있다. 국회는 오는 14일 윤 대통령의 탄핵안 의결을 앞두고 있다.
