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앞서 헌재는 당초 이 사건의 선고기일이었던 지난 3일 당일에 변론을 재개하겠다고 결정했다. 헌재가 당사자 양측에 ‘권한쟁의심판 청구 시 국회 의결이 필요하다’는 주장과 관련해 보완을 요구하는 석명명령을 내린 것이다. 우원식 국회의장이 단독으로 청구해 진행된 이번 사건에서 청구인 자격에 대한 적격 논란을 해소하기 위한 취지였다.
이날 변론에서 국회 측은 이번 권한쟁의심판에 대해 본회의 의결을 요구하는 법률상 근거가 없다고 강조했다. 또 조한창·정계선·마은혁 헌법재판관 후보자 선출안이 이미 의결됐다는 점에서 국회 전체의 의사(意思)가 반영된 것이라고 주장했다. 재판관 후보자 선출에 대통령의 형식적 임명을 요구하는 의사가 포함됐다는 주장이다.
국회 측 대리인인 양홍석 법무법인 이공 변호사는 “지난해 12월 9일 국민의힘과 더불어민주당 양당은 각 (재판관 후보자) 추천 공문을 의장에게 제출했고 의장은 그대로 제의했다”면서 “같은 달 11일 양당이 인사청문특별위원회 위원을 선정해서 의장에게 통지했고 의장도 그 의견을 받아서 위원 선임을 확정해서 통지했다”고 말했다.
이어 “결국 같은 달 28일 여당 1명(조한창), 야당 2명(정계선·마은혁) 추천하기로 합의했고 그 합의에 따라 11일까지는 여당에서 별다른 이견 없이 절차를 진행했다”며 “이튿날(12일)부터 탄핵심판 중엔 ‘해당 재판관 3명 모두 인정해서는 안 된다’고 주장하다가 그 후로는 또 ‘합의가 없었다’는 주장으로 바뀌었다는 것은 이미 알려진 바와 같다”고 설명했다.
지난 1차 변론기일에서 피청구인 측이 문제 삼았던 헌재소장 임명과 관련해서도 앞뒤가 맞지 않는다는 지적이다. 양 변호사는 “피청구인 측은 헌재소장 (임명)이 조건이었다고 하는데, 처음에는 탄핵심판 중에 아예 임명하면 안된다고 했다가 나중에서야 헌재소장 (임명) 얘기가 나왔다”고 했다.
양 변호사는 “국회 선출 헌법재판관 추천 관련해선 매번 정치적 역학 관계에 따른 협의와 조정을 거쳐 결정을 해왔다”면서 과거 선례를 언급하기도 했다.
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최 대행 측 대리인단 이동흡 변호사는 “법률 규정 및 대법원 판례에 비춰보더라도 국회가 권한쟁의심판 등 헌법 소송의 소극적 당사자, 즉 피청구인이 되는 경우에는 그 대표자인 국회의장이 국회의 본회의 의결 없이 국회 이름으로 소송 행위를 할 수 있지만, 국회가 그 권한이 침해됐다는 이유로 적법적 당사자로서 국회 이름으로 권한쟁의심판을 청구하는 경우에는 그 대표자인 국회의장이 직권으로 할 수는 없다”고 강조했다. 이어 “당연히 합의에 국가기관이자 그 어느 헌법기관보다도 단체성이 강한 국회의 의사 원칙에 따른 의결이 있어야 한다”고 했다.
문형배 헌법소장 권한대행은 이어진 질의에서 국회 측을 향해 “(이 사건 청구를 위한) 본회의 의결까지 어느 정도 시간이 걸릴 거라고 예상하나”라고 물은 뒤 “(사건 청구와 관련 의안을) 낼 의향이 있다면 (그렇게) 하시라”고 말했다.
하지만 김형두 헌법재판관이 최 대행 측을 상대로 질의에 나서면서 분위기가 반전됐다. 김 재판관은 지난 2007년 서울 영등포구청장을 상대로 원고 대한민국이 제기한 ‘도로 사용 변상금 부과 및 도로 원상복구 처분 취소 소송’을 예로 들며 최 대행 측을 압박하기도 했다. 서울행정법원에 제기된 해당 소송은 국회 측이 청구한 것으로, 사실상 국회 본회의 의결이 없었다.
김 재판관은 최 대행 측에 “국회가 실질적으로 원고가 돼서 국회의 권리가 침해됐다고 보고 행정소송을 제기한 건데 이 사안도 (본회의) 결의 없이 판결까지 다 진행됐다”면서 이번 권한쟁의심판과 해당 사안의 다른 점이 무엇인지를 물었다. 이에 최 대행 측은 “재판관께서 말한 사건은 행정법상 혹은 민사상의 ‘권리’가 침해된 것으로, 이번 헌법상의 국회 ‘권한’이 침해된 것과는 다르다”고 반박했다.
최 대행 권한쟁의심판은 이날로 변론기일이 종료됐다. 문 대행은 “이 사건의 변론을 종결한다”며 “선고 시기는 재판부 회의(평의)에서 정하고 정해지면 당사자에 통지하겠다”고 말했다.
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