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이날 참석자들은 내란죄가 인정된 과거 대법원 판례와 이달 초 비상계엄을 비교하면서 윤 대통령에게 내란죄가 성립될 수 있다고 평가했다. 발제자로 나선 김남준 법무법인 시민 대표변호사는 1997년 4월 대법원 전원합의체가 판결한 전두환·노태우 전 대통령의 판결문을 인용하면서 “대통령이 국회를 무력화시키기 위해 비상계엄을 선포하고, 군과 경찰을 동원해 국회를 봉쇄하고, 국회의원들을 체포하려 한 시도는 헌법상 권력분립 원칙과 민주주의를 근본적으로 훼손한 것이다”고 말했다.
1997년 대법원 전원합의체는 “형법 제 91조 제 2호(국헌문란 정의)에 따르면 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 ‘권능행사를 불가능하게 한다’는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만 가리키는 것이 아니고 사실상 상당 기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다”고 판시했다.
김 변호사는 “윤석열 대통령은 지난 3일 비상계엄을 선포하면서 국회를 무력화하고 국회의 계엄해제 요구권 행사를 저지하려는 시도를 통해 헌법 질서를 근본적으로 훼손했다”며 “이는 국헌문란 목적에 의한 것으로 해석된다”고 설명했다.
아울러 참석자들은 내란죄의 적용 대상이 넓게 인정될 수 있다고 내다봤다. 김필성 법무법인 가로수 변호사는 “내란죄는 구체적 위험범이며 상태범이기 때문에 실행의 종료시기는 구체적인 위험이 종료됐을 때로 봐야 한다”며 “지난 4일 새벽 군이 국회 등에서 철수함으로써 폭동행위가 일단락됐다고 생각할 수 있지만, 이후에도 폭동행위가 발생할 구체적 위험이 계속됐다면 내란행위가 끝났다고 볼 수는 없다”고 말했다.
이어 “대통령의 권한을 유지하면서 군 통수권을 가지고 있다면, 동일한 내란행위가 발생할 구체적 위험은 상존한다고 볼 수 있으므로, 윤 대통령이 권한을 유지하는 동안 내란죄가 종결되지 않았다고 보는 것이 타당하다”며 “이 경우 국민의힘과 정부 관료들의 윤 대통령 지원 행위는 내란죄를 구성한다고 볼 수 있다”고 주장했다.
여기에 김남준 변호사는 “한덕수-한동훈 체제를 강행할 경우 한 총리는 직권남용죄에 걸릴 수 있고, 한 대표는 내란 우두머리와 면담 후 이와 같은 행위를 했다는 점에서 내란 공범으로 평가할 수 있다”고 덧붙였다. 그는 “추가적인 내란행위를 막기 위해선 대통령의 직무정지가 필요하다”며 “(국회의원이)이를 위한 탄핵소추 의결에 참여하지 않는 것은 내란범죄에 동조하고 내란상태를 유지하려는 의도로 평가될 수도 있다”고 지적했다.
다만 이윤제 명지대 법과대학 교수는 2015년 ‘통합진보당 내란선동 사건’ 당시 대법원 전원합의체의 반대의견을 인용하면서 내란선동의 구성요건을 엄격하게 해석·적용할 필요를 언급했다.
당시 이인복, 이상훈, 김신의 대법관은 “내란선동죄는 내란음모죄보다 성립범위가 지나치게 확장될 우려가 크다”며 “선동에 따라 피선동자가 내란으로 나아갈 실질적인 위험성이 인정되는 경우에 한해 범죄가 성립한다고 봐야 한다”고 판시했다. 내란선동이란 내란이 실행되는 것을 목표로 피선동자에게 내란행위를 결의·실행하도록 충동하고 격려하는 모든 행위이다.
