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현재 헌법재판소에는 군형법 제96조6에 대한 헌법소원심판청구사건 10건을 비롯해 위헌법률심판청구사건 2건이 계류 중이다.
인권위는 군형법 제96조6이 “범죄 행위의 주체와 객체, 행위의 장소, 행위의 성적 강도, 강제성 여부 등 범죄 구성요건을 구체적으로 규정하지 않고 단순히 ‘항문성교나 그 밖의 추행’이라는 추상적이고 모호한 용어만을 사용해 규정하고 있는데 이는 형벌 법규의 명확성 원칙에 위반된다”고 봤다.
이어 “이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반해 군인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다”고 했다.
인권위는 “법률 조항의 입법 목적은 정당하지만 입법자가 성행위의 구체적인 태양(態樣)까지 규율하는 것은 매우 불합리하고 불공정하다는 점에서 ‘수단의 적합성’은 인정되지 않는다”고 판단했다.
또한 “형법의 최후 수단성 및 보충성 원칙을 훼손한다는 점 등을 고려해 ‘피해의 최소성’ 원칙에도 위반되며 자신의 성적 지향 등이 외부에 알려짐으로써 군인이 받게 될 실질적인 불이익 등을 고려할 때 ‘법익의 균형성’ 요건도 갖추지 못했다”고 결론 내렸다.
인권위는 군형법 제96조6이 “겉보기에 객관적·중립적 기준을 사용했으나 특정 인적 속성을 지닌 집단에게 불이익한 결과를 초래하며, 이러한 차등적 대우를 정당화할 수 있는 합리적인 사유도 발견할 수 없다”고 전했다.
끝으로 “이 사건 법률조항이 실질적으로는 성적 지향을 이유로 동성애자 군인을 불리하게 대우하는 간접차별에 해당하고, ‘소수자에 대한 관용과 포용’이라는 자유민주주의 이념과도 배치된다”고 설명했다.
군형법 92조의6은 군인·군무원·사관생도 등에 대해 “항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있다. 법률조항은 항문성교를 처벌 대상으로 하지만 성소수자 군인을 색출하는 근거로 작동한다는 비판을 받아왔다.
군형법 92조의 6은 미국의 ‘소도미 법’을 참고해 만들어진 조항으로 미국에서는 2003년 미국연방 대법원의 위헌 결정 이후 모두 폐지됐다. 2015년에는 유엔자유권규약위원회에서 법률 조항의 폐지를 권고받았다.