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미임명시 야당의 주장과 같이 탄핵사유가 된다고도 보고있다. 헌법학자회의 공동대표인 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “장기간 재판관 구성을 하지 않는 것은 부작위(어떤 행위를 하지 않음)에 의한 헌법기관 구성을 못하게 막는 행위”라며 “길게 보면 탄핵사유가 된다”고 설명했다. 헌법 제111조에 따르면 헌법재판관 9인 중 3명은 국회에서 선출한 자를 ‘임명한다’고 명시돼 있고 임명 주체는 대통령이기 때문에, 권한대행은 이를 거부할 수 있는 권한이 없는 ‘의무’ 조항이란 것이다. 실제 국회가 추천한 몫에 대해서 대통령이 거부한 전례는 없다.
이와 관련 헌재 헌법연구부장 출신 김승대 전 부산대 법전원 교수는 “대통령에게 국회 선출 몫에 인선권이 없다는 취지”라며 “국회를 통과했으면 대통령은 재량권 없이 형식적인 임명권만 가진다. 이런 것이야말로 권한대행이 수행해야 하는 업무”라고 지적했다.
일각에선 재판관 임명이 장기간 보류된 것은 아니라 탄핵사유로 삼기는 어렵다는 지적도 있다. 만일 여당 단독으로 최 권한대행을 탄핵소추하기 위해선 ‘재판관 임명’이 아닌 경제부총리로서 별도의 탄핵사유가 필요하나 이를 충족시키기 어렵다는 의견도 나온다. 야당은 한덕수 국무총리의 탄핵소추안을 가결할 당시 의결정족수를 ‘국무위원’ 소추 기준으로 판단했는데, 대통령 권한인 ‘재판관 미임명’을 이유로 탄핵시킨다면 의결정족수 역시 ‘대통령’ 기준이 돼야 해 사실상 가결이 불가능하단 주장도 있다.
다만 이들은 정치적 논리로 헌재 구성이 좌우되는 상황에 대해선 모두 우려를 표했다. 김 교수는 “재판관 임명은 대통령 탄핵사건 심판부를 꾸리는 것이 아니다”라며 “수많은 일반 시민들의 기본권 침해 사건이 무시되고 있다”고 질타했다. 야당의 ‘연쇄 탄핵’ 압박에 대해서도 김 전 교수는 “헌법을 떠나서 국정 수행의 연속성 측면에서 대통령 권한대행이 자주 바뀔 자리는 아니지 않느냐”며 “국민들로서 짜증나는 문제”라고 일침했다.