그러나 소위 예술사진이 아니라 시중에 출시된 제품을 촬영한 광고사진의 경우에는 저작권법의 보호를 받지 못한다는 일부 잘못된 인식으로 인해 타사의 광고사진을 무분별하게 도용하는 경우가 빈번히 발생하고 있으며, 온라인 쇼핑몰 등 웹상에 광고사진이 게재됨에 따라 도용이 더욱 쉽게 일어나고 있다.
그렇다면 광고사진에 대한 저작권 침해 주장이 인정되기 위해서는 어떤 요건이 필요할까.
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따라서 자사 광고사진이 저작물임을 인정받기 위해서는 단순히 제품의 충실한 재현을 넘어 광고효과를 극대화하기 위한 촬영자의 창작적 고려가 구도 및 배경의 설정, 소품의 배치 등에 어떤 방식으로 표현되었는지를 부각시킬 필요가 있다. 관련하여 찜질방 내부 전경을 촬영한 광고사진에 대해 창밖으로 노을과 바다가 보이는 시간대·각도를 선택하고 휴식을 취하는 손님의 모습을 함께 배치한 점에 근거하여 촬영자의 개성과 창조성을 인정받은 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도3130 판결의 사례를 참고할 수 있다.
또 기업이 해당 사진의 저작권자라는 점 역시 반드시 전제되어야 하는 요건이다. 따라서 기업이 외주 업체를 통해 광고사진을 촬영한 경우 외주 업체와의 계약 시 사진에 대한 저작권을 기업이 양수한다는 점을 계약서에 명시해 두어야 해당 사진에 대한 저작권 침해를 주장하기에 용이하다.
또한 외주 업체를 통하지 않고 기업 내부 마케팅팀, 상품기획팀 등에서 광고사진을 촬영하였다면 해당 사진은 업무상 저작물로써 사진을 촬영한 직원들의 사용자인 기업에게 그 저작권이 귀속되므로(저작권법 제10조) 사건화된 경우 직원의 사실확인서, 조직도 등을 통해 수사기관 또는 법원에 사진의 촬영 경위를 소명할 필요가 있다.
위 요건들이 인정되지 않으면 광고사진이 무단도용 되었더라도 저작권법에 따른 구제를 받지 못하게 된다. 따라서 기업은 적극적인 대처를 통해 위 요건들의 성립을 구체적으로 주장, 입증하여 권리를 보호받아야 할 것이다.
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