[김용일의 부동산톡] 표현대리의 요건 및 효과에 대하여

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 부동산 매매 계약시 당사자 본인이 아닌 대리인과 계약을 하는 경우가 있다. 이때 대리인이 당사자 본인으로부터 대리권을 수여받지 못했다면 무권대리가 되어 원칙적으로 무효가 될 것이다. 다만, 이러한 경우에도 무권대리행위를 당사자 본인이 추인하거나 표현대리에 해당하면 유효하게 될 수 있는바, 이번 시간에는 표현대리의 요건 및 효과 등에 대해 정리해 보겠다.

◇ 표현 대리의 요건 및 3가지 유형

무권대리인의 행위이지만 대리권이 존재하는 듯한 외관이 존재하고, 그러한 외관 창출 또는 방치에 대하여 당사자 본인에게 책임이 있으며, 상대방이 그러한 외관을 믿음에 있어 선의 무과실일때, 상대방의 신뢰를 보호하기 위해, 대리권이 존재하는 경우와 마찬가지의 효과를 당사자 본인에게 귀속시켜 유효로 하는바, 이를 표현대리라 한다.

표현대리에는 3가지 유형이 있는데, 구체적으로 ①당사자 본인이 제3자에게 대리권을 수여한다는 뜻을 상대방에게 표시했으나, 실제로는 대리권을 주지 않았던 경우(민법 제125조), ②당사자 본인이 대리인에게 대리권을 주기는 하였으나, 대리인이 자신이 받은 대리권을 초과하여 권한 외의 법률행위를 한 경우(민법 제126조), ③당사자 본인이 대리인에게 대리권을 주었으나 현재는 대리권한이 소멸하였고, 그럼에도 불구하고 대리행위를 한 경우(민법 제129조) 등이다.

위 3가지 유형에 있어 무권대리행위의 거래 상대방이 선의 무과실이면 표현대리가 성립하는 것인데, 여기서, 상대방의 선의란 무권대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿었다는 것을 말하고, 무과실이란 그렇게 믿은데 과실이 없는 것, 즉 보통일반인의 주의를 기울였음에도 불구하고 대리권이 있는 것으로 믿었던 것을 말한다. 한편, 민법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”고 하여, ‘선의 무과실’ 대신 ‘정당한 이유’라는 표현을 쓰고 있는데, 결국 같은 의미이다.

구체적 사안에서 무권대리행위의 거래 상대방이 선의 무과실이었는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않다. 특히 거래 상대방에게 과실이 있었는지가 핵심이 될 것인데, 거래 상대방의 과실 여부는 무권대리행위 당시의 제반 사정을 객관적으로 종합하여 판단하여야 할 것이고, 대법원 판례의 입장이 기준이 될 것이다.

원칙적으로 무권대리인이 거래행위 당시 등기권리증, 위임장, 인감도장, 인감증명서 등 당해 거래에 필요한 일체의 서류를 구비하였다면 거래 상대방이 선의 무과실이었다고 보아 표현대리가 인정되고, 무권대리인이 이러한 서류 일체를 구비하지 못하였다면 거래 상대방이 조사 확인의무를 다하지 못한 과실이 있다고 보아 표현대리가 부정되는 경우가 많다.

대법원 판례에 의하면, “어머니가 부동산의 공유자(공동상속인)로서 매매계약 당시 부동산 전부를 관리하고 있었다는 사실만으로는 부동산 매수인이 어머니가 자식의 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족할 뿐더러 위 매매계약시 어머니가 자식 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였다면 위 매수인이 어머니를 자식의 대리인이라 믿은 데 과실이 있어 매수인의 표현대리 주장은 허용될 수 없다.”고 하였다(대법원 92다114783 판결).

◇ 표현 대리의 효과

위와 같은 유형에서, 무권대리인의 대리행위 당시 거래 상대방이 정당한 대리행위라고 믿음에 있어 정당한 이유가 있으면, 즉 선의 무과실이면 표현대리가 성립하고, 거래 상대방이 이를 주장하게 되면, 당사자 본인과 거래 상대방 사이에 처음부터 대리권이 있었던 것처럼 거래가 유효하게 된다.

한편, 표현대리가 성립하는 경우에, 이로 인해 당사자 본인에게 손해가 발생하였다면, 당사자 본인은 무권대리행위를 한 자에게 손해배상청구를 할 수 있다.

☞김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사