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그러나 이런 집합건물법상 규정에도 법원에서는 그분소유가 성립했다는 점에 관해 구분소유를 주장하는 사람이 입증하도록 했고, 실제 벽체 등이 세워져 있지 않은 오픈형 상가 등에서는 구분소유가 성립하지 않은 것으로 본 사례가 많았다.
금융기관도 이런 법원의 태도에 따라 벽체 등으로 명확히 구분돼 있지 않은 상가의 경우 담보대출에 있어 소극적이었다. 대출금을 갚지 못해 상가 호실에 관해 경매 신청을 하면, 법원에서 구분소유가 성립하지 않는다는 이유로 경매개시결정을 취소하는 경우가 많았기 때문이다.
그런데 최근 대법원에서 구분소유와 관련해 입증책임을 크게 완화하는 판결을 내놓았다. 호실별 소유권이전등기나 건축물대장이 존재하는 경우 이와 같은 공부를 작성하며 호실별 구분소유를 확인한 점이 분명하므로, 벽체 등이 존재하지 않더라도 구분소유관계가 성립한 것으로 보기로 한 것이다. 이제 구분소유를 주장하는 사람이 아닌 구분소유가 성립하지 않았다고 주장하는 사람이 구분소유가 성립하지 않았다는 점을 상세히 밝혀야 한다.
이렇게 되면 호실별 소유권이전등기나 건축물대장이 존재한다면, 특별히 구분소유가 성립하지 않았다고 볼만한 사정이 없는한 호실별 구분소유가 성립한 것으로 봐 오픈형 상가 등을 거래할 때 거래관계가 간명해진다.
또 오픈형 상가 등의 경우에도 구분소유를 인정할 수 있는 최소한의 조치만 해둔다면 일반적인 구분상가와 마찬가지로 담보 가치를 인정받을 수 있을 것으로 보인다.
다만, 이때에도 구분소유 성립에 관해 입증책임을 완화한 것일 뿐이지 사실상 구분소유가 성립하지 않은 경우까지 구분소유를 인정하는 것은 아니다. 오픈형 상가 등을 거래하는 경우 호실별 소유권이전등기나 건축물대장이 존재하더라도, 구분소유한 부분에 견고한 표지가 붙어있어 명확히 다른 사람이 소유한 부분과 구분돼 있는지, 구분소유 부분에 관하여 거래한 사례가 있는지, 언제든지 구분소유한 부분을 독립적으로 사용할 수 있도록 벽체 등을 복원할 수 있는지 여부 등을 구체적으로 따져봐야 한다.
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