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◇ 동시이행항변권의 요건으로서 쌍무계약
쌍무계약이란 당사자 쌍방이 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 말하는바, 부동산매매계약이 대표적인 쌍무계약이다. 매도인은 부동산 이전등기 의무가 있고, 매수인은 매매대금 지급의무가 있으며, 위 쌍방의 의무는 서로 대가적이기 때문이다.
동시이행항변권이 인정되면 그 효과로, 상대방이 채무이행을 제공할때까지, 자신의 채무이행에 대한 이행거절권이 생기고, 자신의 채무를 이행하지 않더라도 이행지체 책임이 발생하지 않는다. 따라서 부동산매매계약의 경우 상대방은 자기 채무를 이행제공할 때까지 부동산 계약 파기 등 계약해지 또는 위약금 등 손해배상청구를 할 수 없다.
민법 제536조 제1항은 위와 같이 쌍무계약의 당사자가 동시이행의 항변권이 있다고 규정하고 있으나, 대법원 판례는 그 범위를 확장하였다.
대법원은 “동시이행항변권의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.”고 하였다(대법원 2005다58656 판결). 이에 따라, 부동산매매계약이 무효, 취소된 경우, 쌍방 당사자의 원상회복의무는 동시이행관계가 된다.
또한, 대법원은 동시이행의 항변권을 쌍무계약이 아닌 계약에도 확장하기 위한 구체적 요건으로,“원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 한다.”라고 하였다(대법원 2000다36118 판결).
◇ 동시이행항변권의 요건으로서 상대방 채무의 이행기 도래
상대방의 채무가 이행기에 있지 않으면, 즉 자신의 채무가 상대방의 채무 보다 선이행의무인 경우라면 원칙적으로 동시이행항변권이 발생하지 않는다. 예를들어 부동산 매매계약서에 ‘잔금 지급 전까지 매도인은 이 사건 토지의 불법점유자를 퇴거시키기로 한다.’고 특약사항을 기재하였다면, 매도인의 위 의무는 매수인의 잔금 지급의무 보다 선이행의무이다. 따라서, 매수인이 매도인에게 위 퇴거 의무이행을 요구시 매도인은 매수인의 잔금 지급의무가 이행되지 않았음을 이유로 자신의 의무이행을 거절할 수 없다.
다만, 위와 같이 매도인이 불법점유자 퇴거의무를 이행하지 않고 있던 중 매수인이 잔금을 지급해야할 날짜가 도래했다면, 이때부터 매수인 역시 자신의 채무 변제기가 도래한 것이므로, 잔금 지급을 이행할 의무가 있고, 따라서 쌍방의 이행 의무는 동시이행관계가 된다.
구체적으로 대법원은 “쌍무계약에서 일방 당사자가 선이행의무를 이행하지 않던 중 타방 당사자도 그 자신의 의무이행을 제공하지 아니한 채 그 이행기를 도과한 경우 여전히 일방 당사자의 의무만 선이행의무로 하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 쌍방 의무는 동시이행 관계에 놓이게 된다(대법원 2013다53434, 2013다53441 판결 등).”고 하였고, “쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는다(대법원 2002다43370 판결).”라고 하였다.
또한, 부동산매매계약의 경우 동시이행관계에 있는 쌍방의 의무에 대해 대법원은 “부동산매매계약에 있어서 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기 이행의무는 동시이행관계에 있고, 매수인의 소유권이전등기청구에 대하여 매도인이 잔대금 지급의 동시이행항변을 한 경우 매수인이 그 항변을 배제하려면 잔대금을 지급하였거나 이행의 제공을 하였음을 입증하여야 한다(대법원 2012다65294 판결).”라고 하였다.
따라서, 위 사례에서도 매도인이 자신의 선이행의무인 불법점유자 퇴거의무를 이행하지 않고 있던 중 매수인의 잔금지급기일이 도래하면, 쌍방의 의무는 동시이행관계가 되고, 따라서 이때부터는 매수인이 자신의 매매잔금 지급의무 이행 또는 이행의 제공을 하지 않는 한, 매도인이 자신의 의무 이행을 지체한 것으로 볼 수 없고, 매수인은 매도인의 채무불이행을 이유로 부동산 계약 파기 등 계약해지 또는 위약금 등 손해배상청구를 할 수 없다.
☞김용일 변호사는?
- 서울대학교 경영대학 졸업
- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)
- 법무법인 현 파트너 변호사
- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장
- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사
- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사
