[김용일의 부동산톡]계약해제권의 소멸, 해제 의사표시의 철회와 취소

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 계약의 해제란 유효하게 성립한 계약을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 소급적으로 소멸하게 하는 것이다. 해제의 종류는 당사자 일방의 채무불이행(이행지체, 이행불능 등)이 있는 경우 계약을 해제하는 법정해제와 계약 체결시 특약으로 해제할 수 있는 권리를 두는 약정해제가 있는 바, 이번 시간에는 해제권의 ‘소멸’을 중심으로, 해제 의사표시의 철회와 취소, 해제 후 종전 계약의 부활 등에 대해 정리해 보겠다.

◇ 해제권의 소멸과 포기

해제권이 발생했더라도, 실제로 해제의 의사표시를 하기전에 상대방이 채무내용에 좇은 이행 또는 이행의 제공을 하였다면 해제권은 소멸한다. 예를들어 부동산매매계약후 매수인이 매매잔금을 지급하지 않는 등 이행지체를 하였고, 이를 사유로 매도인이 계약해제를 하고 싶다면, 매수인에 대한 최고(이행의 촉구)와 더불어, 매도인의 동시의무이행 즉, 등기이전에 필요한 서류 준비 등 해제권 발생요건을 갖춘 후, 해제 의사표시를 내용증명, 문자 등으로 분명히 해둘 필요가 있다. 그렇지 않으면, 내가 해제의 의사표시를 하기 전에 상대방이 나의 해제권을 소멸케할 수 있기 때문이다. 해제에 기한 소송을 한다면, 소장 등 소송 서류에 해제 의사표시를 하여 송달시키는 것도 해제 의사표시의 방법이 된다.

당사자 사이의 특약 또는 법률의 규정에 의해 해제권의 행사기간이 정하여져 있으면, 그 기간의 경과로 해제권은 소멸한다. 만일 해제권의 행사기간이 정하여져 있지 않다면, 해제권은 형성권이므로 10년의 제척기간에 걸리므로, 10년이 지나면 자동적으로 해제권이 소멸한다.

다만 이렇게 할 경우 너무 장기간 계약의 해제 여부가 불안정하게 되므로, 민법은 “해제권 행사의 기간을 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 해제권 행사여부의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있다. 그 기간내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다.”고 규정하여 단기간에 해제권의 소멸 여부를 확정지을 수 있도록 하고 있다(제552조). 물론 이렇게 해제권이 소멸하더라도 새로운 해제사유가 발생하였다면, 그에 기한 해제가 가능하다.

한편, 10년의 제척기간이 경과하지 않았더라도, 그리고, 해제의 상대방이 위와 같은 민법상 최고를 하지 않았다고 하더라도 해제권이 계속해서 인정되는 것은 아니다. 민법상 신의성실의 원칙에 의해 해제권이 실효되는 경우도 있다.

관련하여 법원은 “해제의 의사표시가 있은 무렵을 기준으로 볼 때 무려 1년 4개월 가량 전에 발생한 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방으로서는 그 해제권이 더이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였고 또 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등에 비추어 보면 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다면, 그 후 새삼스럽게 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이제 와서 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최고를 할 필요가 있다.”고 하였다(대법원 94다12234 판결).

한편, 해제권을 묵시적으로 포기하였다고 볼 수 있는 경우도 있다. 관련하여 법원은 “상가분양계약에 있어서 약정해제사유의 발생에 의해 계약해제권을 갖게 된 후에도 계약해제의 의사표시를 하지 아니하고 그 잔대금과 약정연대료까지 지급받으면서 소유권이전등기절차를 이행할 뜻을 통고까지 하였다면 위 분양계약을 이행할 의사로 그 전에 발생한 약정해제사유에 의하여 갖게 된 해제권을 포기하기로 한 것으로 보아야 하고, 위 해제권을 그대로 유보하기로 하였다거나 새로이 해제권이 발생하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 그 후의 계약해제통고는 아무런 효력이 없다.”고 하였다(대법원 91다8005 판결).

◇ 해제 의사표시 후 해제 의사표시의 철회, 취소

앞서 해제권을 행사하고 싶다면, 상대방이 이행 제공을 하기 전에 빨리 해제의사표시를 해야 한다고 말하였지만, 한편으로 민법은 “해제 의사표시는 철회하지 못한다.”고 규정하고 있으므로(제543조 제2항), 해제권을 행사함에 있어서는 신중할 필요가 있다. 한번 해제권을 행사하면 이를 번복할 수 없기 때문이다.

다만, 계약해제 의사표시를 함에 있어, 중대한 착오가 있었다거나 기망을 당하였다거나 또는 강압 등 민법상 취소사유가 있다면, 이를 원인으로 해제 의사표시했던 것을 취소할 수는 있다(대법원 90다19664 판결).

◇ 해제 의사표시 후 종전 계약의 부활

매매계약이 이미 해제되었다고 해도, 그후 당사자끼리 합의하여 종전의 계약을 다시 부활시키기로 하는 약정은 얼마든지 유효하다.

관련하여 법원은, “계약이 해제된 후에 계약당사자의 일방이 그 계약목적물을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 해제된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 해석함이 상당하다.”고 하였고(대법원 80다1077 판결), “매매계약이 해제된 후에도 매도인이 별다른 이의 없이 일부 변제를 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 해제된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 해석함이 상당하고, 이러한 경우 매도인으로서는 새로운 이행의 최고 없이 바로 해제권을 행사할 수 없다.”고 하였다. (대법원 91다483 판결)

◇김용일 변호사

△서울대 경영대 △사법연수원 34기 △법무법인 현 파트너 변호사 △법무법인 현 부동산/상속팀 팀장 △대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사 △대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사