[김용일의 부동산톡] 종중땅 매매와 중개수수료 지급에 총회결의 필요한지

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 부동산의 공동소유 유형에는 공유 합유 총유가 있는데, 그 중에서 총유는 종중 등 비법인사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유하는 공동소유의 형태이다. 이번 시간에는 총유재산인 종중재산의 관리 처분행위(매매행위)에는 원칙적으로 종중총회의 결의가 필요하다는 법리와 함께, 종중땅 매매시 수반되는 중개수수료 지급 등 채무부담행위에도 총회결의가 필요한지에 대해 정리해 보겠다.

◇ 종중재산의 관리 처분행위에는 총회의 결의가 있어야 함

종중은 공동선조의 분묘수호와 제사, 그리고 종중원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 종족 집단체로서, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다(대법원 2005다30566 판결).

이러한 종중의 재산 소유 형태는 종중원들의 총유로서, 종중재산의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 정관이나 규약이 없으면 종중총회의 결의에 의해 결정한다.

따라서 정관이나 규약에 별도로 정함이 없는 이상 총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 상대방이 이러한 사정을 몰랐는지 여부에 관계없이 무효이고, 민법 제126조의 표현대리법리도 적용되지 않는다.

여기서 총유물의 처분이란 총유물을 양도하거나 그 위에 저당권 등 물권을 설정하는 등의 법률적 처분행위뿐만 아니라 사실적 처분행위도 포함하고, 이에 이르지 않고 단순히 총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위는 총유물의 관리행위에 해당한다.

종중땅을 매도하는 행위는 처분행위이므로, 종중땅을 유효하게 매매하기 위해서는 원칙적으로 적법한 종중총회의 결의를 거쳐야 한다. 특히 종중땅을 사려는 매수인 입장에서는 정관규약, 종중대표자의 적법성, 총회소집절차의 유효성, 총회결의회의록 등 관련사항을 주의깊게 확인해야 한다.

◇ 종중이 채무를 부담하는 행위는 종중총회 결의가 없어도 유효함

한편, 종중이 단순히 채무를 부담하는 행위는 총유물에 대한 처분행위가 아니고 관리행위도 아니므로, 적법한 종중총회 결의를 거치지 않아도 유효하다는 것이 판례의 입장이다.

예를들어, 종중이 종중땅을 처분하면서 중개수수료를 지급하기로 약정한 경우를 들 수 있는데, 이 경우 종중땅을 처분하는 것은 총유물의 처분행위이므로 원칙적으로 적법한 총회결의가 있어야 유효하지만, 중개수수료 지급 약정은 총유물의 관리, 처분행위가 아니므로 총회결의가 없더라도 유효하고, 따라서 종중은 총회결의 여부에 관계없이 중개수수료를 지급해야함이 원칙이다.

관련하여 법원은 “종중은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 민법 제275조, 제276조 제1항이 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하고 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리ㆍ처분행위는 무효라 할 것이나, 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용ㆍ개량행위나 법률적ㆍ사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 피고 종중이 그 소유의 이 사건 토지의 매매를 중개한 중개업자에게 ‘중개수수료를 지급하기로 하는 약정’을 체결하는 것은 총유물 그 자체의 관리ㆍ처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리ㆍ처분행위라고 할 수 없다.”고 하였다(대법원 2011다107900 판결).

또한, 판례에 의하면, 비법인사단이던 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 ‘설계용역계약’을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다고 하였고(대법원 2002다64780 판결),

비법인사단인 조합의 대표자가 조합의 명의로 ‘타인의 채무를 보증’한 행위에 대해서도,“비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리ㆍ처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리ㆍ처분행위라고 볼 수는 없다. 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다.”고 하였다(대법원 2004다60072 판결).

◇김용일 변호사

△서울대 경영대 △사법연수원 34기 △법무법인 현 파트너 변호사 △법무법인 현 부동산/상속팀 팀장 △대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사 △대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사