[김용일의 부동산톡] 건축공사계약서, 분양계약서와 지체상금 약정

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 수급인(약정된 일을 완성할 의무를 지는 자) 및 도급인(그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정한 자)이 건축공사 도급계약을 체결함에 있어서 수급인이 약정된 완공기일 내에 공사를 완성하지 못하는 등 도급계약에 따른 의무의 이행을 지체할 경우, 수급인이 도급인에게 지급하여야 할 손해배상액을 미리 약정하는 경우, 이를 지체상금 약정이라 하는바, 이번 시간에는 지체상금에 대해 정리해 보겠다.

◇ 건축공사 계약시 지체상금의 발생 및 대상기간

지체상금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 지체상금의 약정이 있었다면, 공사의 완공이 지연될 경우 도급인은 실제 손해가 발생하였느지에 관계없이 수급인에게 약정된 지체상금을 청구할 수 있고, 수급인이 도급인에게 공사대금청구소송을 할 때에도 지체상금 공제 주장을 할 수 있다.

공사가 완공되었는지에 대한 판단기준과 관련하여, 대법원은 “공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다.”고 하였다(대법원 97다23150 판결).

지체상금이 발생하는 시작일은 원칙적으로 약정된 준공일 다음날이다. 그리고, 지체상금 발생이 끝나는 날은 수급인이 공사를 완공한 경우에는 완공 후 건물을 인도한 날이고, 만약 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우라면, 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 날이 기준이 된다.

지체상금은 수급인의 귀책사유에 의해 공사가 지체될 때 책임을 묻는 것이므로, 수급인은 공사가 지연된 기간 중 수급인의 귀책사유 없이 지연된 기간이 있음을 입증하여 그 기간동안 지체일수에서 공제할 것을 항변할 수 있다.

다만, 판례에 의하면 수급인의 면책사유를 인정함에 소극적이다. 구체적으로 대법원은 “천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 인하여 목적물의 준공이 지연된 경우에는 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없다고 할 것이지만, 이른바 IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 그와 같은 불가항력적인 사정이라고 볼 수 없고, 일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하고 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다.”고 하였다(대법원 2001다1386 판결),

◇ 지체상금액의 산정방식과 감액

지체상금액을 산정시 공사도급계약에서 정한 기준금액을 따르는 것이 원칙인데, 통상적으로는 총공사금액을 기준금액으로 하고 있고, 여기에 지체일수와 1일당 지체상금률(통상적으로 1/1000)을 곱하여 지체상금을 산정한다.

다만, 위와 같이 일률적으로 지체상금액을 산정하면 공사 지체일수가 늘어남에 따라 지체상금이 과도하게 될 수 있는데, 지체상금의 약정은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 지체상금이 과도하다는 사유로 소송시 법원은 민법 제398조(손해배상의 예정액이 ‘부당히 과다’한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다) 규정에 의해 이를 적당히 감액할 수 있다.

손해배상예정액이 부당히 과다하여 감액할 수 있는 기준과 관련하여, 대법원 판례에 의하면, “민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액이 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데있어서는, 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.”고 하였다(대법원 92다36212 판결).

또한, 지체상금액의 과다여부 판단기준과 관련하여, 판례는 지체상금 총액을 기준으로 판단해야 한다고 하였다. 구체적으로 대법원은 “지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정되어 있고 여기의 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 한다.”고 하였다(대법원 2000다54536 판결).

◇ 아파트 분양계약과 지체상금

아파트 분양계약시 분양계약서, 공급계약서 등을 보면, 수분양자가 중도금, 잔금 납부기일을 지키지 못했을 때 일정한 연체요율에 의거 연체료를 지급하도록 규정하면서, 반대로 분양자가 입주예정일에 입주를 시키지 못하는 경우 수분양자가 기 지급한 계약금, 중도금에 대하여 일정한 연체요율에 의거 지체상금을 지급하도록 약정하는 경우가 있다.

공급계약서에 위와 같이 규정되어 있다면, 입주예정일에 입주가 되지 않은 경우 수분양자는 앞서 설명한 지체상금의 법리에 따라 지체상금을 청구할 수 있다. 그러나, 수분양자의 연체에 대한 책임만 규정되어 있고, 분양자의 입주 지연에 대한 지체상금 규정이 없다면, 수분양자는 분양자에 대하여 약정에 기한 지체상금은 청구할 수 없고, 실제 발생한 손해액을 입증하여 그 금액만 손해배상으로 청구할 수 있을 뿐이므로(대법원 99다49095 판결), 분양계약체결시 입주 지연에 따른 지체상금 약정을 명시하는 것이 좋다.

☞김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사