"법치주의 아닌 법관주의…유명무실 형사소송법 바꿔야"

[김성룡 한국형사소송법학회장·경북대 법학전문대학원 교수] 윤석열 대통령이 체포 52일 만인 지난 8일 구속취소 청구를 받아들인 법원 결정으로 석방됐다. 현행 형사소송법(형소법)은 이미 오랫동안 체포 후 구속영장을 청구하는 경우는 ‘시간’(48시간)을, 피의자를 구속할 수 있는 기간은 ‘날’(10일)을 기준으로 하는 규정을 유지해 왔다. 검찰 실무도 이 규정에 근거한 것이고 법원도 이러한 수사 실무를 적법한 관행으로 인정해 왔다.

그런데 이번 윤 대통령 측이 청구한 구속취소 심판에서 담당 재판부는 법 규정이나 지금껏 관행에서 벗어나 법원이 구속영장청구서 등을 접수한 날부터 반환할 날까지의 기간을 ‘날(日)’이 아니라 수사관계서류 등이 실제 법원에 있었던 ‘시간’을 의미하는 것으로 해석했다. 이를 지켜본 국민들은 도대체 하나의 형소법을 두고 검찰과 법원의 이해와 해석이 어떻게 저렇게 다를 수 있는지 의아했을 것이다.

왜 검찰은 즉시항고를 하지 않았는지, 지금이라도 보통항고를 해야 하는지, 항고나 상소를 통해 다른 상급법원의 심판을 받으면 구속취소가 잘못된 것이라는 결정을 기대할 수 있는 것인지, 무죄추정을 받는 피의자의 자유를 박탈하는 처분은 최대한 피의자에게 유리하게 해석해야 하므로 이번 기회에 법률을 ‘시간’ 단위로 모두 개정하는 게 바람직한 것은 아닌지 등 어느 하나 이것이 옳다고 쉽게 대답하기 어렵다.

비록 구속기간의 계산이 ‘날’인지, 아니면 ‘시간’인 것인지 문제로 불거졌지만 분명한 건 그 배후에는 입법자의 나태(게으름)가 숨어 있다고 할 수 있다. 또 법원의 법률해석이라는 이름의 ‘법 보충’ 또는 ‘법 창조’가 모든 문제의 해결 방법인 것처럼 전개돼 온 우리 형소법의 현주소가 고스란히 드러난 것으로 보인다.

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1954년 만들어져 올해 제정 71주년을 맞은 형소법은 그동안 수많은 개정을 거쳤지만 이제는 유효하게 작동하는 법률이라고 말하기 어려운 상태가 됐다. 법률 위에 대법원의 판례가 있고 법원의 판결과 결정이 실무의 효력을 좌우하는 일은 이제 다반사가 됐다. 어느새 법에 따라 수사와 재판이 진행되는 법치주의가 아닌 법관의 법 보충적 해석에 따라 모든 게 결정되는 법관주의가 된 것이다.

검찰의 전횡을 막겠다는 정치권의 구호는 우리 형소법을 가장 고전적인 규정들로 채워진 역사책에서나 등장할 법률로 만들어 버렸다. 대부분의 현대 국가는 범죄와 범죄인을 따라잡지 못하는 수사기관의 수사역량을 어떤 방법으로 향상해 자국의 형사사법이 제대로 기능하고 있음을 보여줄 수 있을지를 고민한다.

반면 우리는 아직도 압수의 대상이 ‘정보’인지, ‘정보를 저장한 매체’인지를 두고 따지고 있다. 또 세계 최고의 수사기관을 가진 나라에서조차 범죄인과 유무죄 협상 및 형량 거래(플리바게닝)를 통해서라도 최소한의 처벌을 확보하고자 노력하건만 우리는 여전히 범죄인과의 거래는 없다는 태도로 정의로운 사회를 외치고 있다. 현실을 직시하고 국민이 신뢰할 수 있는 형사사법을 유지하려고 한다면 형소법을 현실을 반영한 최신의 법률로 고치는 일을 더 이상 미뤄서는 안 된다.