[김용일의 부동산톡]부동산 이중매매·이중저당·교환계약 위반시 배임죄 성립 여부

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 부동산매매계약 후 매도인이 매수인이 아닌 제3자에게 부동산을 이중으로 매매하는 행위, 즉 이중매매가 형법상 배임죄에 해당하는지, 부동산 교환계약을 했는데, 그후 이를 위반하고 제3자에게 처분 등 행위를 할 때 배임죄에 해당하는지, 채무자가 채권자에게 부동산 근저당권을 설정해주겠다고 한 후 이를 어기고 제3자에게 근저당권을 설정해주는 행위, 즉 이중저당이 배임죄에 해당하는지 등에 대해 최근 대법원 판례가 계속 선고되고 있는바, 이번 시간에 정리해 보겠다.

◇ 부동산 이중매매시 배임죄 성립여부

배임죄란 “타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한때” 성립하는 죄이다(형법 제355조 제2항).

부동산과 관려하여 배임죄는 이중매매에서 주로 문제가 된다. 예를들어 A가 B에게 부동산을 매도하는 계약을 체결하고, 계약금만 지급한 상태에서는 A가 계약금의 배액을 지급하고 계약의 파기가 가능하므로, A가 해당 부동산을 C에게 매도해도 배임죄가 성립하지 않는다.

그러나, A가 계약금에서 나아가 중도금 또는 잔금까지 지급한 상태라면, A는 위 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없다. 이때부터는 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 있고, 매도인은 매수인에 대한 등기협력의무를 이행함에 있어 타인의 사무를 처리하는 자가 되는 것이므로, 그 상태에서 해당 부동산을 매수인인 B에게 이전하지 않고, 제3자인 C에게 매도했다면 형법상 배임죄가 된다. 관련하여, 최근 대법원 전원합의체 판결에서도, 위와 같은 부동산 이중매매시 배임죄 관련 법리를 재확인하였다(대법원 2018.5.17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결).

나아가 대법원은, 부동산 매도인이 매수인에게 계약금과 중도금을 지급한 상태에서 제3자에게 이중으로 매도시 배임죄가 성립한다는 법리는, 설사 매도인이 매수인에게 순위 보전의 담보장치로서 소유권이전등기청구권에 기한 가등기까지 해주었다고 하더라도 마찬가지이고, 이 경우에도 매도인이 제3자에게 처분시 배임죄가 성립된다고 판시하였다(대법원 2020.5.14. 선고 2019도16228 판결).

◇ 부동산 교환계약 위반시 배임죄 성립여부

부동산 매매대금을 주고받는 매매계약이 아니라, 서로 부동산 자체를 주고받는 교환계약의 경우에는 계약금 중도금의 개념은 없다. 그러나, 매매계약에서 매수인이 중도금을 지급한 상태와 유사하게 볼 수 있을 정도로, 교환계약의 이행이 상당히 진행된 상태라면, 그후 교환계약을 위반하고 제3자에게 부동산을 처분하거나 권리를 설정했다면, 법원은 이 경우에도 이중매매 배임죄의 법리와 유사하게 배임죄가 성립한다고 하였다(대법원 2018.10.4. 선고 2016도11337 판결).

구체적으로, A가 B와 서로의 토지를 교환하는 계약을 체결한 뒤, B가 교환계약에 따른 금전지급 의무를 다하고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 법무사 사무실에 맡긴 후, 이를 A에게 통지했는데, 그후 A가 자기 토지를 분할하여 도로를 개설하고 지역권설정등기까지 마친 사안에서, 대법원은 “B가 등기에 필요한 서류를 제공한 것 등으로 교환계약은 본격적으로 이행된 단계에 이르렀고, 그 상태에서 A는 교환계약을 이행해야 할 의무가 있는‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하므로, 그 의무를 어기고 계약대상 토지를 처분한 것 등은 임무위배 행위로 배임죄가 된다.”고 판시하였다.

◇ 부동산 이중저당시 배임죄 성립여부

부동산 이중저당이란, 예를 들어 A가 B로부터 금전을 차용하고 1번 저당권의 설정을 약정하였으나 아직 등기가 경료되지 않았음을 이용하여 위 약정을 위반하고 다시 C로부터 금전을 차용하고 C에게 1번 저당권을 경료한 경우를 말한다.

관련하여 과거 판례는 A가 B와의 약정에 기한 저당권설정등기 협력의무를 위반하였다는 점에 초점을 맞추어 배임죄의 성립을 인정하였으나, 최근 대법원은 이중저당의 경우 배임죄가 성립하지 않는다는 내용으로, 전원합의체로 기존 판례를 변경하였다(대법원 2020.6.18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결).

구체적으로 대법원은 “채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.”고 하였고,

나아가, “위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용되고, 이 경우에도 배임죄가 성립되지 않는다.”는 취지로 판시하였다.

◇김용일 변호사

△서울대 경영대 △사법연수원 34기 △법무법인 현 파트너 변호사 △법무법인 현 부동산/상속팀 팀장 △대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사 △대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사