근저당권말소소송에서 문제되는 소멸시효와 변제[김용일의 부동산톡]

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 근저당권이란 계속적 거래관계로부터 발생하는 또는 장래 발생할지 모르는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에 일정한 한도, 즉 채권최고액까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 저당권을 말한다. 이번 시간에는 근저당권말소소송 실무와 관련하여 주로 문제되는 소멸시효와 변제, 채권의 입증책임 등에 대해 정리해 보겠다.

◇ 특정채권을 피담보채권으로 하는 근저당권의 말소방법, 소멸시효와 변제

앞에서 설명한 근저당권의 정의에서 알 수 있듯이, 근저당권은 원래 계속적 거래관계로부터 발생하는 또는 장래 발생할지 모르는 다수의 불특정채권을 담보하기 위해 생긴 제도이므로, 근저당권으로 담보된 채무를 변제하였다는 이유로 또는 채무의 소멸시효가 완성되었다는 이유로 근저당권의 말소를 구하기 위해서는, 그 전에 근저당권에 의해 담보되는 해당 채권이 무엇인지 정확히 확정시키는 절차가 선행되어야 한다. 그래야 해당 채권을 전부 변제했다는 주장 또는 해당 채권의 10년 소멸시효기간이 지났다는 주장을 할 수 있기 때문이다.

근저당권에 의해 담보되는 채권(피담보채권)이 무엇인지 확정시키는 사유로는 ①계속적 거래관계의 종료, ②근저당권자의 경매신청, ③근저당권자가 아닌 자의 저당부동산에 대한 경매신청, ④채무자 또는 물상보증인의 파산선고 등이 있다. 따라서 위 사유에 해당하지 않는한 채무자는 채무변제 또는 채무의 소멸시효 완성을 주장하여 근저당권을 말소시킬수 없다.

그런데, 일반적으로 근저당권설정계약을 함에 있어서는 위와 같이 근저당권의 정의처럼 장래 발생하는 또는 발생할지 모르는 채권을 담보하기 위한 목적으로 근저당설정을 하는 것이 아니라, 1개의 특정 채권만을 담보하기 위한 용도로 근저당권설정계약을 하는 경우가 더 많고, 오히려 이런 경우가 담보실무의 주류이다. 저당권등기 보다 근저당권등기를 해놓아야 피담보채권의 범위 등과 관련하여 채권자에게 더 유리하다는 이유로 그렇게 한다.

예를들어 A가 B에게 차용증을 받으면서 1억원을 빌려주고, B의 부동산에 위 1억원의 대여금채권만을 담보하기 위해 저당권을 설정하려는 경우, 원래는 저당권등기를 해야하지만, 담보실무에서는 통상적으로 근저당권설정계약서를 작성하고 채권최고액을 1억 2천만원으로 하여 근저당권설정등기를 한다.

이런 경우에도 근저당권으로 인정되며, 근저당권의 법리가 적용되지만, 근저당권에 의해 담보되는 채권이 무엇인지는 근저당권설정계약시 이미 확정되어 있으므로, 별도로 피담보채권을 확정시키는 절차 없이도, 해당 채권만 변제하거나 소멸시효 기간이 지났다고 주장하면 근저당권을 말소시킬수 있다.

실제 근저당말소소송에서는 이러한 경우가 대부분이고, 위 사례에서도 대여금채권의 소멸시효는 대여금계약에서 변제기한이 있는 경우는 변제기한일로부터 10년이고, 변제기한이 없는 경우는 채권이 성립한 때(대여금계약체결시)부터 10년이다. 따라서, A가 10년간 채권의 권리행사를 하지 않고, B도 채무를 변제하는 등 채무를 승인한 사실이 없다고 하면, B는 소멸시효 기간이 완성되었다는 이유로 근저당권말소소송을 할 수 있다. 변제를 주장할 경우에도 해당 대여금 채권의 원금 이자만 변제하면 말소를 주장할 수 있을 것이다.

◇ 채무자는 채권최고액의 한도만 변제하면 근저당권을 말소할 수 있는지, 아니면 실제 채권원리금 전액을 전부 변제해야 하는지

근저당권설정계약을 함에 있어서 가장 기본이 되는 것은 근저당권설정자와 근저당권자(채권자) 등 계약의 당사자를 정하고, 근저당권에 의해 담보되는 피담보채권을 성립시킨 후, 해당 피담보채권의 한도인 채권최고액을 정하는 것이다.

채권최고액이란 근저당권자가 목적물로부터 우선변제받을 수 있는 한도액을 말한다. 구체적으로 예를들면, 채무자가 돈을 안 갚아서 근저당권자가 담보된 부동산을 경매시켰을 때 근저당권자가 해당 부동산의 낙찰대금에서 우선적으로 배당받을 수 있는 한도를 말하는 것이다. 채권최고액은 통상적으로 원금의 120%에 해당하는 금액으로 정한다.

그러나, 이와 같은 경매사례와 구별해야 할 것이 있다. 얼마를 변제해야 근저당권을 말소시킬 수 있는지에 대한 것이다.

통상적인 근저당계약의 경우, 즉 채무자가 채권자에 돈을 빌리면서 자신의 부동산을 담보로 제공하는 근저당권설정계약 및 등기를 한 경우, 채무자가 채권자에게 해당 채무를 전부 변제했다고 주장하면서 근저당권말소소송을 할 때는 채권최고액까지만 변제하면 해당 근저당권을 말소시킬 수 있는 것이 아니다. 이때는 채무자가 채권최고액 한도와 관계없이 실제로 돈을 갚을때까지 채권한도액을 초과하여 계속 불어난 이자까지도 전액을 변제해야만 채권자 겸 근저당권자에게 근저당권말소를 요구할 수 있다(대법원 2000다59081 판결).

한편, 위와 같은 사례가 아니라, 제3자가 개입된 경우는 제3자의 보호를 위해 제3자는 채권최고액까지만 변제하면 해당 근저당권을 말소시킬 수 있다.

구체적으로 물상보증인(다른 사람의 채무를 위해 자기의 부동산을 담보로 제공하는 경우가 있는데, 이렇게 채무가 없으면서 자신의 부동산을 담보로 제공한다는 근저당권설정계약을 하고 담보를 제공한 자를 물상보증인이라 한다) 또는 근저당권부동산의 제3취득자(근저당권이 설정되어 있는 부동산을 전 소유자로부터 매수한 자)는 채권최고액 이상으로 채권 원리금이 증가해 있더라도, 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 말소를 요구할 수 있다.

◇ 근저당권에 의해 담보되는 채무가 애초에 없었다고 주장하는 경우

한편, 근저당권에 의해 담보되는 채무가 애초에 없는데 근저당권이 허위로 설정되는 경우도 있다. 이때 부동산 소유자는 자신에게 채무가 없고 자신이 채무자가 아님을 주장하여 근저당권말소소송을 하면 되는데, 이 경우 소송을 당한 채권자(근저당권)는 근저당권의 피담보채권이 있었다는 것에 대한 입증할 책임이 있고, 이를 입증하지 못하면 근저당권이 말소된다(대법원 2010다107408 판결).

△김용일 변호사

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사