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이는 헌재가 본안 사건인 헌법소원심판의 최종 결정을 내릴 때까지 한 권한대행이 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 헌법재판관으로 임명하는 모든 후속 절차를 중단하라는 의미다.
헌재는 가처분 인용 요건인 △본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고 △헌법소원 심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있다고 판단했다.
헌재는 이날 결정문에서 “대통령의 권한을 대행하는 국무총리가 재판관을 지명하여 임명할 권한을 행사할 수 있다고 단정할 수 없다”며 “피신청인에게 재판관을 지명하여 임명할 권한이 없다면 피신청인의 임명행위로 인하여 신청인만이 아니라 계속 중인 헌법재판사건의 모든 당사자들의 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다”고 밝혔다.
또한 헌재는 “가처분이 기각됐다가 이 사건 헌법소원심판청구가 인용될 경우 이 사건 후보자가 재판관으로서 관여한 헌법재판소 결정 등의 효력에 의문이 제기되는 등 헌법재판소의 심판 기능 등에 극심한 혼란이 발생하게 된다”고 판단했다.
특히 “이 사건 후보자가 관여한 결정에 대해 재심이 허용되지 않는다면, 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의해 임명된 재판관이 아닌 사람에 의한 결정이 헌재의 결정으로서 효력을 가지게 되어 헌법재판의 규범력이 현저히 약화되고 헌법재판에 대한 신뢰가 크게 훼손될 것”이라고 우려했다.
헌재는 또 “가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각됐을 때 발생할 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용됐을 때 발생할 불이익이 더 크다”고 판단했다.
이번 결정은 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이루어졌다.
한 대행 측은 ‘후보자 발표만 했을 뿐 지명·임명한 것은 아니므로 각하돼야 한다’고 주장했으나, 헌재는 이를 받아들이지 않았다.
헌재는 김 변호사가 제기한 사건을 9일 접수하고 무작위 전자 추첨으로 마은혁 재판관을 주심으로 선정한 뒤 11일 정식 심판에 회부했다. 이후 15일과 16일 이틀 내내 평의를 열고 사건을 논의했다.
앞서 지난해 12월 9일 김정환 변호사는 계엄사령부 포고령 제1호의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구했다. 김 변호사는 이 심판이 헌재에 계속 중인 상태에서 한 권한대행이 지명한 재판관에 의해 재판받게 될 경우 재판을 받을 권리가 침해된다고 주장했다.
이번 헌재의 결정으로 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관이 오는 18일 퇴임한 이후 헌재는 7인 체제로 운영될 전망이다.
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